律師辯護意見得到二審法院部分采納
2021-08-23 13:16:32 來源：中新河南網(wǎng) 責任編輯：大紅
案情簡介：被告人朱峰成立創(chuàng)和公司和藝嘉公司，被告人朱峰系兩家公司實際控制人。被告人朱峰因其名下集團及旗下上海股份有限公司建造并擴大公司經營規(guī)模需要資金，遂通過散發(fā)宣傳單、隨機撥打電話、口口相傳等方式公開宣傳建設項目，吸引集資參與人出借資金。其間，以公司名義與集資參與人簽訂《個人出借咨詢與服務協(xié)議》，簽訂《合伙協(xié)議》，分別約定3個月至1年不等的投資期限，并承諾8%-12%或10%-15%的固定年化收益回報，關聯(lián)公司以出具《保證函》《承諾函》等形式承諾本息安全。資金均由被告人朱峰安排轉入各關聯(lián)公司，用于公司經營活動、兌付集資參與人本息等用途。因公司未能按期兌付到期本息，集資參與人向公安機關報案。被告人朱峰接公安人員電話通知后，主動到公安機關配合調查，被依法取保候審。經司法會計鑒定：實際吸收資金2.1億余元，截至案發(fā)，造成其中230余人經濟損失1.04億余元。案發(fā)后，被告人朱峰陸續(xù)向部分集資參與人退賠1,700余萬元，與部分集資參與人簽訂債轉股協(xié)議。一審法院認為，被告人朱峰作為單位直接負責的主管人員，在單位經營活動中，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為構成非法吸收公眾存款罪。判決如下：被告人朱峰犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；違法所得的一切財物與已追繳后按比例發(fā)還集資參與人，不足部分令繼續(xù)退賠并按照同等原則分別發(fā)還。被告人朱峰不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。
律師辯護：上海李小華律師事務所接受上訴人朱峰家屬委托，經其本人同意，指派李小華高級律師擔任非法吸收公眾存款罪案二審階段上訴人朱峰的辯護人之一。上海市第二中級人民法院公開開庭審理，上海市人民檢察院第二分院檢察員到庭，庭審時，辯護人認為，原審判決認定事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤，應予撤銷原審判決，發(fā)回重審，或依法改判對上訴人朱峰免予刑事處罰。具體辯護觀點如下：
一、上訴人朱峰所在涉案單位以單位名義，體現(xiàn)單位集體意志，犯罪所得歸單位所有，構成非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）。上訴人朱峰及其公司鑒于歷史原因，為解決民營企業(yè)面臨的融資難困境，法治觀念淡薄致使涉案單位實施犯罪，應承擔直接負責主管人員的相應法律責任；但上訴人朱峰犯罪故意淺，主觀惡性小，依法應從寬處罰。辯護人認為：上訴人朱峰所在涉案單位依法經核準登記后設立。理財產品投資款轉入涉案單位，用于涉案單位經營活動及本息兌付。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第30條規(guī)定以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》：“二、關于單位犯罪的認定問題。單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪”之規(guī)定，上訴人朱峰所在涉案單位構成非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）。
二、涉案集資參與人與上訴人朱峰所在公司簽訂債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示，涉案集資參與人已成為公司股東、參與股東會議表決并擔任公司監(jiān)事，履行應盡職責。一審判決卻認為債轉股是否能夠真正清償存在諸多不確定性，認定上訴人朱峰不具有免予刑事處罰條件，系認定事實不清、適用法律錯誤、應依法撤銷，發(fā)回重審或改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為：集資參與人與上訴人朱峰所在公司的債權簽署債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示為持有公司股權的股東，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》(2016修訂)第五十五條：公司登記機關應當將公司登記、備案信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。第二十一條第二款：對涉及變動內容不屬于登記事項的，公司應當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。集資參與人與朱峰所在公司簽署債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示為股東，符合我國《民法典》及《公司法》相關規(guī)定，債權已經轉為股權不存在“清償”及“不確定性”問題，應認定已完成退賠。債權人已成為公司股東，股份有限公司的股東以其認購的股份現(xiàn)在債轉股所涉及的企業(yè)，2020年度努力克服疫情災害造成的嚴重影響在疫情防控趨于穩(wěn)定后企業(yè)經營逆勢上揚，經營收入逐月穩(wěn)定提高。原審判決系認定事實不清、適用法律錯誤、應依法撤銷。
三、兩高一部關于可優(yōu)先退賠集資參與人款項的規(guī)定，原審判決認定“本案仍有眾多投資人未得到退賠”，系認定事實不清、應予撤銷，發(fā)回重審或改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》：九、關于涉案財物追繳處置問題。退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執(zhí)行。根據(jù)前述規(guī)定，應將已執(zhí)行到位的現(xiàn)存于法院賬上款項對涉案集資參與人依法優(yōu)先退賠。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。原審法院應當將下屬房地產有限公司的執(zhí)行款優(yōu)先用于集資參與人的退賠后，依法認定已經完成退賠的數(shù)額，并作為量刑情節(jié)酌情考慮。
四、原審法院對公安機關查封涉案估價的房地產未依法審查及處理，并作出仍有眾多投資人未得到退賠的錯誤認定，應依法裁定撤銷原判，發(fā)回重審，或依法改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為，公安機關查封下屬房地產公司相關涉案房產，共計93套�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百四十二條規(guī)定以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百四十六條第一款“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。”之規(guī)定，依法可裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。
五、上訴人朱峰及涉案單位具有自首情節(jié)，吸收的款項用于企業(yè)生產經營，已完成全部退賠，依法應對朱峰免予處罰或適用緩刑，體現(xiàn)量刑均衡性、同案同判，彰顯公平正義，并保護民營企業(yè)有序發(fā)展。
案件結果：二審法院認為，鑒于朱峰在案發(fā)后有現(xiàn)金退賠及用其經營公司的股權置換部分集資參與人債權的行為，且在家屬的幫助下退賠部分違法所得，可酌情從輕處罰，對相關辯解及辯護意見，本院予以采納。上海市黃浦區(qū)人民法院認定上訴人朱峰的行為構成非法吸收公眾存款醉的事實清楚，證據(jù)確實充分并作出判決如下：一、......；二、.....撤銷被告人朱峰非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；三、被告人朱峰非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民十五萬元。
律師辯護：上海李小華律師事務所接受上訴人朱峰家屬委托，經其本人同意，指派李小華高級律師擔任非法吸收公眾存款罪案二審階段上訴人朱峰的辯護人之一。上海市第二中級人民法院公開開庭審理，上海市人民檢察院第二分院檢察員到庭，庭審時，辯護人認為，原審判決認定事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤，應予撤銷原審判決，發(fā)回重審，或依法改判對上訴人朱峰免予刑事處罰。具體辯護觀點如下：
一、上訴人朱峰所在涉案單位以單位名義，體現(xiàn)單位集體意志，犯罪所得歸單位所有，構成非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）。上訴人朱峰及其公司鑒于歷史原因，為解決民營企業(yè)面臨的融資難困境，法治觀念淡薄致使涉案單位實施犯罪，應承擔直接負責主管人員的相應法律責任；但上訴人朱峰犯罪故意淺，主觀惡性小，依法應從寬處罰。辯護人認為：上訴人朱峰所在涉案單位依法經核準登記后設立。理財產品投資款轉入涉案單位，用于涉案單位經營活動及本息兌付。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第30條規(guī)定以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》：“二、關于單位犯罪的認定問題。單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應當認定為單位犯罪”之規(guī)定，上訴人朱峰所在涉案單位構成非法吸收公眾存款罪（單位犯罪）。
二、涉案集資參與人與上訴人朱峰所在公司簽訂債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示，涉案集資參與人已成為公司股東、參與股東會議表決并擔任公司監(jiān)事，履行應盡職責。一審判決卻認為債轉股是否能夠真正清償存在諸多不確定性，認定上訴人朱峰不具有免予刑事處罰條件，系認定事實不清、適用法律錯誤、應依法撤銷，發(fā)回重審或改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為：集資參與人與上訴人朱峰所在公司的債權簽署債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示為持有公司股權的股東，根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》(2016修訂)第五十五條：公司登記機關應當將公司登記、備案信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。第二十一條第二款：對涉及變動內容不屬于登記事項的，公司應當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。集資參與人與朱峰所在公司簽署債轉股協(xié)議并經國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示為股東，符合我國《民法典》及《公司法》相關規(guī)定，債權已經轉為股權不存在“清償”及“不確定性”問題，應認定已完成退賠。債權人已成為公司股東，股份有限公司的股東以其認購的股份現(xiàn)在債轉股所涉及的企業(yè)，2020年度努力克服疫情災害造成的嚴重影響在疫情防控趨于穩(wěn)定后企業(yè)經營逆勢上揚，經營收入逐月穩(wěn)定提高。原審判決系認定事實不清、適用法律錯誤、應依法撤銷。
三、兩高一部關于可優(yōu)先退賠集資參與人款項的規(guī)定，原審判決認定“本案仍有眾多投資人未得到退賠”，系認定事實不清、應予撤銷，發(fā)回重審或改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》：九、關于涉案財物追繳處置問題。退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執(zhí)行。根據(jù)前述規(guī)定，應將已執(zhí)行到位的現(xiàn)存于法院賬上款項對涉案集資參與人依法優(yōu)先退賠。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。原審法院應當將下屬房地產有限公司的執(zhí)行款優(yōu)先用于集資參與人的退賠后，依法認定已經完成退賠的數(shù)額，并作為量刑情節(jié)酌情考慮。
四、原審法院對公安機關查封涉案估價的房地產未依法審查及處理，并作出仍有眾多投資人未得到退賠的錯誤認定，應依法裁定撤銷原判，發(fā)回重審，或依法改判上訴人朱峰免予處罰。辯護人認為，公安機關查封下屬房地產公司相關涉案房產，共計93套�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百四十二條規(guī)定以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百四十六條第一款“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。”之規(guī)定，依法可裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。
五、上訴人朱峰及涉案單位具有自首情節(jié)，吸收的款項用于企業(yè)生產經營，已完成全部退賠，依法應對朱峰免予處罰或適用緩刑，體現(xiàn)量刑均衡性、同案同判，彰顯公平正義，并保護民營企業(yè)有序發(fā)展。
案件結果：二審法院認為，鑒于朱峰在案發(fā)后有現(xiàn)金退賠及用其經營公司的股權置換部分集資參與人債權的行為，且在家屬的幫助下退賠部分違法所得，可酌情從輕處罰，對相關辯解及辯護意見，本院予以采納。上海市黃浦區(qū)人民法院認定上訴人朱峰的行為構成非法吸收公眾存款醉的事實清楚，證據(jù)確實充分并作出判決如下：一、......；二、.....撤銷被告人朱峰非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；三、被告人朱峰非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民十五萬元。
辦案札記：民營企業(yè)涉集資類犯罪有一定歷史原因，但律師認為：民營企業(yè)建立合規(guī)制度是法治社會背景下民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必要基礎，而刑事領域的合規(guī)制度則是全部民營企業(yè)合規(guī)的重要內容，因此，企業(yè)刑事合規(guī)不僅關注企業(yè)自身的犯罪內部防范控制和企業(yè)治理流程,而且，關注如何保障民營企業(yè)的內部運行同法律、法規(guī)、政策、最佳范例或協(xié)定等外部刑事法律規(guī)范保持一致，從而在防范民營企業(yè)刑事犯罪風險的同時推動現(xiàn)代社會的法治水平，獲得民營企業(yè)利益保護和社會利益保障的重要方面；上海律師協(xié)會通過專業(yè)律師評選；其中“刑事專業(yè)”律師成為對民營企業(yè)合規(guī)制度建設的“外部法律專業(yè)人士”有重要意義。
